Odklonilni mnenji Jakliča in Svetliča o posvojitvah istospolnih parov

Slovenija | 11.07.2022, 08:26 Rok Mihevc

Po ugotovitvi ustavnega sodišča o neustavosti zakonske ureditve, ki istospolnim partnerjem onemogoča sklenitev zakonske zveze in posvojitev otrok, objavljamo ločeni mnenji ustavnih sodnikov dr. Klemena Jakliča in dr. Roka Svetliča.

Dr. Klemen Jaklič

Obe zadevi (vprašanje zakonske zveze istospolnih parov in vprašanje skupne posvojitve s strani istospolnih parov) sta vsebinsko tesno povezani, zato v obeh pišem eno, skupno ločeno mnenje.

Vprašanje, ki je pred nami, je s področja ustavnega prava, ki je področje moje specializacije. Temu vprašanju in razpravam o njem sem budno sledil skozi svojo celotno kariero, predvsem v času mojega akademskega delovanja v tujini. Ne gre za enostavno vprašanje, tudi če bi to tako želel prikazati ta ali oni posameznik ali celo to ali ono najvišje sodišče kakšne države. V resnici gre za eno od znanih zagonetk s področja ustavnega prava, ki jo kot takšno razumemo šele, če in ko jo skušamo razrešiti zgolj z golim razumom in logiko, tj. če pustimo ob strani nevarnost osebne pristranosti oz. stereotipov (bodisi tradicionalnih bodisi modernih), ki na razrešitev vprašanja, če naj bo pravična, ne smejo vplivati. Ker se večina kolegic in kolegov ni prepustila tovrstni goli logično-razumski argumentaciji, ki edina lahko prepreči nekonsistentnosti in potencialni vdor (zavednih ali nezavednih) stereotipov v odločanje, tako obrazložene odločitve nisem mogel podpreti. Tradicionalni pristop k tem vprašanjem med drugim temelji na ideji, da je zakonska zveza nekaj posebnega, podeljenega zvezi moškega in ženske, torej zvezi, iz katere se po naravi lahko rodi in v družinskem zavetju vzgaja potomstvo, ki je temelj skupnosti in vir nadaljevanja človeškega življenja ter s tem človeštva kot takega. Kar pa je sam vir življenja, ima poseben status, uči ta tradicionalni pristop. Od tod posebna podelitev statusa zakonske zveze za skupnost moža in žene, tj. družine, vključno z možnostjo skupnega posvajanja otrok s strani takšnega, posebnega para.

Seveda je v predargumentativni fazi treba dopustiti možnost, da je za tradicionalnim pristopom ne zgolj goli argument, ampak morda t. i. "tradicionalni stereotip". To je, da takšna razlaga samega namena (telosa) zakonske zveze, ki velja zgolj za nekatere člane skupnosti (četudi večino), ne pa za preostale, takšne preostale iz zakonske zveze neupravičeno izključuje. Ali je tako ali pa je tradicionalna doktrina utemeljena zgolj na opisanem razumnem logično- razlikovalnem temelju, je mogoče nadalje razmišljati šele, ko jo soočimo z alternativnim telosom zakonske zveze in družine, kot ga predlaga, recimo temu, "modernejši" pristop.

"Modernejši" pristop razlaga, da ne more biti večina, kaj šele država, tista, ki posameznikom od zunaj določa telos zakonske zveze in družine. Če dva odrasla človeka pristno svobodno želita ("consenting adults"), da bi tudi njuna zveza štela za zakonsko zvezo in da bi ob tem prav tako lahko posvojila otroke, pa na slednje in kogarkoli tretjega to nima posebnega škodljivega učinka, potem ni razloga, razlaga moderni pristop, da bi kdorkoli (kaj šele država) to lahko upravičeno preprečil.

Prav tako kot pri tradicionalni doktrini je tudi pri "modernem" pristopu najprej treba dopustiti obe možnosti, da jo vodi goli razumsko logični argument ali pa moderni stereotip. Samo z navedbo opisanega stališča še nič ni razrešeno. Sredstvo za odkrivanje (pogosto nezavednih) stereotipov odločevalca je logično- razumsko preverjanje notranje konsistentnosti zastopanih stališč oziroma njihovih nosilnih razlogov. Zgolj tiste rešitve, ki temeljijo na notranje konsistentni logiki, so lahko potencialno take, ki ne temeljijo na stereotipu. Nasprotno, stališča, ki niso notranje konsistentna, dokazano temeljijo na vzgibih izven razuma oz. logike, praviloma na stereotipu (lažnem občutku resnice).

Če želi z močjo ustavne ravni izključiti dosedanjo tradicionalno doktrino, bi "moderni" pristop najprej moral zase izdelati in zagovarjati eno od notranje konsistentnih rešitev. Tu pa za večino, ki je v odločbi argumentirala, kot je, nastopi težava. Večina glede ključnega vprašanja – zakaj natančno gre za neupravičeno izključitev istospolne manjšine iz zakonske zveze in skupne posvojitve otrok – še ne ponudi logično-konsistentnega odgovora oziroma se temu z argumentativno praznino izogne.

Če bi npr. odločitev večine za "moderni" pristop temeljila na prej opisanem jedrnem argumentu te smeri ("v kolikor to ne škodi tretjim, niti večina niti država nimata pravice dvema svobodnima odraslima preprečevati njunega lastnega videnja namena (telosa) zakonske zveze in družine"), potem bi to na prvi pogled logično-konsistentno pomenilo, da morajo tudi druge manjšinske skupine svobodnih odraslih imeti to isto pravico – skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke. Tako v literaturi kot tudi v ustavnosodni presoji se tako npr. pojavljajo ne le primeri poligamnih parov, temveč tudi primeri incestnih parov svobodnih odraslih posameznikov ter številni drugi nekonvencionalni pari, ki menijo, da so neupravičeno izločena manjšina.

Tem raznovrstnim drugim predstavnikom nekonvencionalnih skupnosti tako pri nas kot v večini drugih držav do sedaj prav tako ni bilo dovoljeno skleniti zakonske zveze in/ali posvojiti otrok. Preden argumentiram naprej, naj na tem mestu takoj zavrnem očitno napačni protiargument, češ da gre pri incestnih parih svobodnih odraslih oseb za škodljiv vpliv na tretje, npr. potomstvo, in da je pri tej skupini prav to upravičeni izločilni (razlikovalni) argument. Nekateri incestni pari svobodnih odraslih so se namreč pripravljeni sterilizirati, iz česar na prvi pogled logično neobhodno sledi, da bi opisani jedrni argument "modernega" pristopa, če je res notranje konsistenten, tudi tem moral omogočiti sklenitev zakonske zveze in posvojitev. Nadalje, pari iz te manjšine in njihovi zagovorniki lahko navajajo študije, ki kažejo, da so pri konvencionalnih parih, ki prekomerno uživajo alkohol, posledice za potomstvo celo hujše kot pri potomstvu prej omenjene manjšinske skupine. Toda nekdo, ki prekomerno uživa alkohol, ni izključen iz možnosti sklenitve zakonske zveze, predstavniki prej omenjene manjšine pa so. Spet vidimo, da jedrni argument "modernega" pristopa, če naj bo konsistenten, na prvi pogled zahteva radikalnejšo spremembo – dopustitev zakonske zveze in možnost posvojitve vsem odraslim predstavnikom nekonvencionalnih manjšin, ki takšno svojo željo izrazijo resnično svobodno in pri tem ne škodujejo tretjim bolj, kot to velja za
skupine konvencionalnih parov.

S to, na golem razumu in logiki temelječo potencialno posledico jedrnega argumenta "modernega" pristopa, ki ni zrasla na mojem zelniku, ampak sem jo spoznaval tekom desetletij svojega sledenja debatam o tem vprašanju v vodilnih mednarodnih akademskih krogih, sem soočil tudi kolegice in kolege iz večine na slovenskem Ustavnem sodišču. Če namreč večina zastopa izključitev tradicionalne doktrine in uveljavitev "modernega" pristopa celo na ustavni (ne le zakonodajni) ravni, bi morala pojasniti, kaj točno je nosilni razlog, na podlagi katerega je prišla do takšnega sklepa. Ta nosilni razlog bi moral biti notranje konsistenten. Ena od takšnih konsistentnih rešitev je vključitev tudi vseh prej omenjenih in številnih drugih nekonvencionalnih parov ter skupin v krog tistih, ki jim je dopuščeno skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke. Druga je morda priznanje, da jedrni argument "modernega" pristopa (da večina in še manj država nista pristojni za izključevanje svobodnih odraslih, ki ne škodujejo tretjim, iz njihove pravice skleniti zakonsko zvezo in posvojiti otroke) ne vzdrži, ker logično vodi predaleč, in da torej tradicionalni pristop, ki zvezi moškega in ženske pripisuje poseben pomen (telos), do manjšin kot ena od zakonodajalčevih možnosti ni neupravičeno izključujoč prav zaradi posebej utemeljenega telosa takšne zveze kot edinega naravnega vira človekovega življenja.

Morda obstaja tudi tretja pot, takšna, ki uspe prepričljivo obrazložiti, zakaj so na ustavni ravni izmed raznovrstnih manjših zgolj istospolni pari tisti, pri katerih gre za neupravičeno izključitev iz možnosti sklepanja zakonske zveze in posvojitve otrok. Toda potem je to treba nasloviti in obrazložiti, obenem pa pokazati, kako je morda tudi takšna rešitev (ki izključuje ostale manjšine svobodnih odraslih, ki ne škodujejo tretjim bolj kot skupine konvencionalnih parov) vseeno notranje konsistentna z jedrnim argumentov "modernega" pristopa.

Težava je v tem, da večina nobenega od teh, za naše vprašanje odločilnih izzivov ni niti naslovila, niti ni nanje poskusila odgovoriti ob razpravi.3 S tem zaenkrat ni uspela izkazati, da njena odločitev temelji na golem razumsko-logičnem temelju (ustavno korektnem nosilnem razlogu), kot bi morala, in ne morda le na modernem stereotipu, ki bi bil močnejši od zavezanosti pravni argumentaciji. Sam sem, vsaj ob tako izvotljeni obrazložitvi večine, bolj zadržan. V takšnih okoliščinah (ko interaktivni diskurz z odločilnimi argumenti ni bil vzpostavljen) zagonetko o tem, kateri od pristopov (tradicionalni, moderni ali morda oba) temelji na stereotipu in kateri od teh, ali katera druga različica, zgolj na razumsko logičnem in notranje konsistentnem temelju (edinem ustavno korektnem nosilnem razlogu), zaenkrat puščam odprto. Obrazložitev odločbe dilem, o katerih je v resnici odločala, ni niti odprla.

Dr. Rok Svetlič

1. Gre za odločbo s kompleksno zgradbo, ki vključuje niz argumentativnih korakov. Da bi obrazložitev lahko podprla izrek, morajo biti veljavni prav vsi koraki. Le en neveljaven korak povzroči neveljavnost celotne utemeljitve.

2. Po mojem mnenju ima odločba nepremostljivo težavo že na ravni "vstopnih pogojev" za sam začetek presojanja morebitne kršitve prvega odstavka 14. člena Ustave. Opredeliti je namreč treba, glede katere (človekove) pravice naj bi prišlo do neenake obravnave pobudnikov. Pravica iz prvega odstavka14. člena Ustave je namreč človekova pravica drugega reda: pravica do enake dostopnosti neke druge človekove pravice. Če gre za neenak dostop do pravnega položaja, ki ni človekova pravica, ni mogoče govoriti o kršitvi 14. člena Ustave.

3. Ne obstaja nekaj takega, kot je pravica do posvojitve. To zapiše tudi odločba: "Drži, kot meni Vlada, da pravica posvojiti otroka ni človekova pravica oziroma temeljna svoboščina." (38. točka obrazložitve). Za kršitev v zvezi s katero pravico potlej gre?

4. Drži, da je "Ustavno sodišče domet prvega odstavka 14. člena Ustave razširilo, s tem ko je (po vzoru ESČP pri razlagi 14. člena EKČP) zavzelo pristop, po katerem se za obravnavo na podlagi te ustavne določbe ne zahteva predhoden izkaz posega v določeno človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino, ampak za obravnavo z vidika ustavne prepovedi diskriminacijskega obravnavanja zadošča že obstoj določene povezave s človekovo pravico." (36. točka obrazložitve). V zvezi s tem odločba primeroma navaja odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-146/07, št. U-I-425/06 in št. U-I- 146/12, ki vse temeljijo na opustitvi anciljarne doktrine, po kateri je bilo za uspešno uveljavljanje kršitve (14. člena EKČP ali 14. člena Ustave) potrebno izkazati kršitev neke druge človekove pravice.

5. Toda to, da ni več potrebno izkazati "posega v določeno človekovo pravico" (36. točka obrazložitve), še ne pomeni, da ni treba izkazati ničesar. Vseeno je potrebno domnevno kršitev prvega odstavka 14. člena Ustave vsaj umestiti na horizont neke človekove pravice. Četudi je sedaj pot za uveljavljanje kršitve lažja, saj zadostuje zgolj "obstoj določene povezave s človekovo pravico" (36. točka obrazložitve) ali, kot beremo v 6. opombi odločbe št. U-I-146/07, "zadošča, da je dejanski stan primera mogoče subsumirati pod drugo konvencijsko določbo oziroma določbo njenih protokolov", mora biti povezava z neko pravico vseeno izkazana.

6. Katere so te druge (konvencijske ali ustavne) pravice, je namreč v primeru navedenih odločb popolnoma jasno: v odločbi št. U-I-146/07 gre za pravice slepih in slabovidnih oseb do dostopa do sodnih pisanj ter do pisnih vlog strank in drugih udeležencev v postopku v zanje zaznavni obliki, v odločbi št. U-I-425/06 za pravico do dedovanja, v odločbi št. U-I-146/12 pa za svobodo dela.

7. Na katero človekovo pravico se nanaša domnevna kršitev 14. člena Ustave v tem primeru? To je povsem formalno in tehnično vprašanje, ki se nahaja tostran (morebitne) svetovnonazorske osvetlitve neke pravice.

8. Odločba napoti na tretji odstavek 53 člena Ustave, ki se glasi: "Država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere." Ne le, da ni razvidno, pod kateri vidik te določbe bi se dalo umestiti možnost posvojitve, če je že mogoče v njej vendarle prepoznati kakršnokoli upoštevnost v tej zadevi, ta ne zadeva položaja pritožnikov, pač pa pravice otrok – "Država varuje (...) otroke in mladino" –, katere v nadaljevanju odločba vključi v strogi test sorazmernosti na nasprotni strani. Če že, lahko 53. člen Ustave nastopi le kot potencialni protiargument možnosti posvojitve otrok s strani istospolnih parov.

9. Tudi sklicevanje na 1. člen Protokola št. 12 k EKČP ne more obiti odgovora na vprašanje glede referencialne pravice. Protokol resda pri opredelitvi kršitve enakopravnosti ne zahteva reference na človekovo pravico, zadostuje sklicevanje na pravico, določeno (zgolj) z zakonom. Toda posvojitev tudi zakonska pravica ni. Pravico do posvojitve ima izključno otrok, pri čemer je vodilo pri uresničevanju te pravice njegova največja korist.

10. Odločba skuša zadrego rešiti tako, da sodelovanje v (nekem) postopku izolira kot samostojno pravico, upravičeno do pravnega varstva: "ZZZDR oziroma zdaj veljavni DZ raznospolnima partnerjema sicer res ne dajeta pravice do skupne posvojitve (konkretnega) otroka. Vendar pa jima zagotavljata možnost, da se uvrstita na seznam kandidatov za skupno posvojitev." (42. točka obrazložitve).

11. Izolacija "možnosti uvrstiti se na seznam" – neodvisno od izpolnjevanja pogojev postopka in njegovega smotra – kot pravno varovane dobrine, je pojmovno povsem nevzdržna. Gre za nesamostojen moment pravnega urejanja, ki se vselej pojavi in per se ne more uživati samostojnega varstva. Če bi sprejeli kaj takega, bi razpustili regulatorno funkcijo prava kot takega, saj bi s tem podelili pravico 1) vsakomur "uvrstiti se na seznam" v 2) vsakem postopku. V našem primeru, da se na "seznam" za posvojitev otrok, poleg istospolnih parov, uvrstijo tudi druge osebe najrazličnejših statusov (samske osebe, dva sorodnika itd.).

12. Treba je sprejeti, da je vsaka regulacija eo ipso ločevanje med upravičenci in neupravičenimi (omnis determinatio est negatio). Ne gre za takšno ali drugačno vsebino prava, to je pravo. Z argumentacijo, na kateri temelji odločba, se odpira bianco možnost za utemeljevanje protiustavnosti katerekoli določbe. Potrebno je le ločevanje, na katerem temelji vsaka regulacija, povezati s svojo osebno okoliščino in to konstelacijo opredeliti kot diskriminacijo.

13. Gotovo ima vsaka doba prioritetne etične teme. Danes med te nedvomno spada poprava zgodovinskih krivic, ki so jih bile deležne istospolno usmerjene osebe. Toda plemenitost nekega procesa ne smemo zamenjati z "velikim skokom naprej", v katerem je odgovor podan, preden je bilo postavljeno vprašanje. S tem se namreč tudi (ustavna)presoja konča, preden se je začela.

14. To ne pomeni, da zakonodajalec ne sme sprejeti ureditve, ki bi istospolnim parom omogočala posvojitev. Toda odločitve zakonodajalca ni mogoče obiti z angažmajem Ustavnega sodišča. V zvezi s tem je na mestu opozorilo prof. Grada pred transgresijami Ustavnega sodišča na področje zakonodajalca, objavljeno v nedavni publikaciji Inštituta za ustavno pravo.